Realiza el siguiente andamio sobre la lectura de Ferrajoli explicando
los temas que se mencionan
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Principios sobre los que se funda el Estado de Derecho iusnaturalista
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*Principios axiológicos
Derecho natural basado en lo que parece racionalmente verdadero,
detectado en forma racional, es el origen del derecho moderno.
El derecho designa cualquier ordenamiento en lo que los poderes públicos
son conferidos en la ley y ejercidos
en las formas y con los procedimientos legales establecidos, es la
filosofía jurídica mientras falto el monopolio estatal de la producción
jurídica.
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Principios sobre los que se funda el Estado de Derecho Moderno
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*Principio de legalidad (por haber sido puesta por una autoridad
dotada de competencia normativa) inminentemente normativa identificada con el
derecho mismo- fuente de legitimación. (se funda la ley de derecho).
*Principio simétrico y opuesto : sirve para dar fundamento a todo el
complejo de garantías, desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley
y la libertad frente a la arbitrariedad.
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Principios del Estado Constitucional de Derecho rígido (en sus dos
vertientes)
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Nace del estado moderno y con la afirmación del Principio
de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente, un
segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo,
con la subordinación de la legalidad misma (garantizada por una específica
jurisdicción de legitimidad) las constituciones rígidas, jerárquicamente
supraordenadas a las leyes
como normas de reconocimiento de su validez. Lo
que se ha traducido también en tres alteraciones del estado legislativo de
derecho, en los mismos planos en los que se había verificado el precedente.
Debe haber rigidez constitucional así como en las normas y no debe haber contradicción
en ella.
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Debilidades del Estado Legislativo de Derecho y del Estado
Constitucional de Derecho
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El estado de derecho tanto en sentido débil como fuerte; manifiesta
en otras tantas formas de regresión a un derecho jurisprudencial de tipo
premoderno:
* El colapso de la capacidad reguladora de la ley .
* El retomo al papel creativo de la jurisdicción
*pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes
* Convivencia y superposición de
diversos ordenamientos concurrentes.
En el Estado legislativo , la crisis afecta al principio de legalidad, que tiene
su origen en dos factores: la inflación legislativa y
la disfunción del lenguaje legal, resultado de una política que ha degradado
la legislación a administración, difuminando la distinción entre ambas
funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos.
La crisis afecta al papel garantista de la
constitución en relación con la legislación, lo que distingue al estado constitucional de derecho, siendo
una consecuencia del fin del estado nacional como monopolio exclusivo de la
producción jurídica.
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Principios del Modelo Ampliado del Estado de Derecho
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El principio de legalidad, llama en causa al
papel crítico y proyectivo de la razón jundica en la refundación de la
legalidad ordinaria.
Existen dos posibles líneas de reforma, una
relativa a la dimensión liberal del estado de derecho y la otra
relativa a su dimensión social.
Las indicaciones relativas a la reforma del
estado liberal de derecho se refieren esencialmente al campo del derecho
penal, en el que, no por casualidad, nació aquél. Un eficaz correctivo de la
crisis actual del principio de legalidad
penal y de su papel garantista provendría de su fortalecimiento a
través de
la sustitución de la simple reserva de ley por
una reserva de código, en
virtud de la cual no podría
introducirse ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si
no es a través de una modificación o una integración en el texto del código penal o procesal, a
aprobar mediante un procedimiento agravado.'"
En el caso del
estado social se establece sobre la base de los principios de sujeción
a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la
arbitrariedad, requerida la distribución de sus prestaciones según la lógica
universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de
intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático.
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Papel de la globalización en los cambios al Estado de Derecho actual
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La realización de la perspectiva de un estado
internacional de derecho, depende únicamente de la política y precisamente de
la voluntad de los países más fuertes en el plano económico
y militar. Es únicamente éste el verdadero
problema: la crisis de aquel proyecto de paz y de igualdad en los derechos
que precisamente la política había diseñado tras el final de la segunda
guerra mundial. La paradoja es que la crisis de este proyecto ha surgido en
un momento de transición de alcance época, en
la que es cierto que, en el espacio de pocas
décadas, los actuales procesos de integración nos conducirán, de todos modos,
a un nuevo orden planetario. La calidad de este nuevo orden dependerá de la
política y del derecho. De que Occidente se cierre en una fortaleza asediada,
se acentúen las desigualdades y la
pobreza, y se desarrollen nuevos
fundamentalismos, nuevas guerras y violencia,
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Conclusiones y apuntes propios a la lectura
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Con la expresión «estado de
derecho» se entiende, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es
oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, débil o formal, «estado de derecho» designa cualquier ordenamiento en
el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las
formas y con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido,
correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat, son estados de derecho
todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en
los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal.' En un
segundo sentido, fuerte o sustancial, «estado de derecho» designa, en cambio,
sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además,
sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en
lo relativo a las formas, sino también en los contenidos. En este significado
más restringido, que es el predominante en el uso italiano, son estados de
derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el
legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales,
establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y
los derechos fundamentales.
La tesis que pretendo
sostener es que estos dos significados corresponden a dos modelos normativos
diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho
(o estado legal), que surge con el nacimiento del estado moderno como
monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del
estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a su
vez, de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las
constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes
ordinarias. Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos
experiencias históricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente
europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma: a) en la
naturaleza y estructura del derecho, b) en la naturaleza de la ciencia
jurídica, y c) en la de la jurisdicción.
Podemos identificar tres
alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premodema, en las que tal
transformación se manifiesta.
La primera alteración se
refiere a las condiciones de existencia y validezde las normas jurídicas. En
el derecho premodemo, de formación no legislativa, sino jurisprudencial y
doctrinal, no existía un sistema unitario y formulado de fuentes positivas,
sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones
diferentes y concurrentes —el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los
municipios, las corporaciones—, ninguna de las cuales tenía el monopolio de
la producción jurídica.
En efecto, con aparente
paradoja era el iusnaturalismo la teoría del derecho premodemo; mientras que
el positivismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la
instancia axiológica de la reftindación del derecho sobre el principio de
legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El
estado de derecho moderno nace, con la forma del estado legislativo de
derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización
histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como
criterio exclusivo de identificación del derecho válido y antes aún
existente, con independencia de su valoración como justo. Gracias a este
principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es
válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una
autoridad dotada de competencia normativa.
Cambia, en segundo lugar, el
estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, a la que la posible
divergencia entre constitución y legislación confiere un papel ya no sólo
exclusivamente explicativo, sino crítico y proyectivo en relación con su
propio objeto. En efecto, en el estado constitucional de derecho la constitución
no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone
también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a
los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera
antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para
que sean eliminadas o corregidas.
Hay, finalmente, una cuarta
transformación producto del paradigma del constitucionalismo ungido. La
subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a
introducir una dimensión sustancial, no sólo en las condiciones de validez de
las normas, sino también en la naturaleza de la democracia,^ para la que
representa un límite, a la vez que la completa. Un
En el primer aspecto, la
crisis afecta al principio de legalidad, que como se ha dicho es la
norma de reconocimiento propia del estado legislativo de derecho. Y tiene su génesis en dos
factores: la inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal, frutos
de una política que ha degradado la legislación a administración, difuminando
la distinción entre ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como
en el de los contenidos.
Bajo un segundo aspecto, la
crisis afecta al papel garantista de la constitución en relación con la
legislación, que es el rasgo distintivo del estado constitucional de
derecho.
El primer desafío, el
dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de
legalidad, llama en causa al papel crítico y proyectivo de la razón jurídica
en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles líneas de
reforma, una relativa a la dimensión liberal del estado de derecho, la otra relativa
a su dimensión social.
El primer desafío, el
dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de
legalidad, llama en causa al papel crítico y proyectivo de la razón jurídica
en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles líneas de
reforma, una relativa a la dimensión liberal del estado de derecho, la otra
relativa a su dimensión social.
El segundo desafío es el
dirigido a la dimensión constitucional del estado de derecho por la pérdida
de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de las fuentes del derecho
fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel
garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos, la
única alternativa al ocaso del estado de derecho es la promoción de una integración
jurídica e institucional, complemento de la integración económica y política,
hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin
estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales,
a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un
constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo
internacional, idóneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.
Las razones que hoy no nos
permiten ser optimistas en lo que se refiere a la perspectiva de un
constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son por tanto de
carácter teórico, sino exclusivamente de carácter analítico. Nada autoriza a
afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea, en el
plano teórico, irrealizable. Su realización depende únicamente de la política
y precisamente de la voluntad de los países más fuertes en el plano económico
y militar.
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