Tarea 6
1.-¿ En qué consiste el
constitucionalismo y cuál es su relación con el garantismo?
El
estado constitucional de derecho la constitución no sólo disciplina las formas
de producción legislativa sino que impone también a ésta prohibiciones y
obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las
otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que
la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o
corregidas.
Es
aplicar la ley sólo si es constitucionalmente válida, y cuya interpretación y
aplicación son siempre, por esto, también, un juicio sobre la ley misma que el
juez tiene el deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su
inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido
constitucional.
Los
derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y
obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían
absolutos. Y la
completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como otras
tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes.
El
constitucionalismo rígido produce el efecto de completar tanto el estado de
derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con él su forma última
y más desarrollada: por la sujeción a la ley incluso del poder legislativo,
antes absoluto, y por la positivación no sólo ya del ser del derecho, es
decir de sus condiciones de «existencia», sino también de su deber ser, o
sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus
condiciones de «validez».
Bajo
un segundo aspecto, la crisis afecta al papel garantista de la constitución en
relación con la legislación, que es el rasgo distintivo del estado
constitucional de derecho. Es una consecuencia del fin del estado
nacional como monopolio exclusivo de la producción jurídica.
Textualmente,
Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo. A pesar de
ello —y de una lectura rigurosa de su propuesta—, por garantismo, Ferrajoli, enuncia
dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría
general del derecho. El primer supuesto se presenta como una
alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los
reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en
un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.
"El poder —todos los poderes, sean estos
públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma
absoluta y a liberarse del derecho". Su inquietud, desde
luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los
pensadores de corte liberal. Ante ello, el jurista italiano no
duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garantía de
los más débiles frente a los más poderosos.
2.-¿Cuáles son las tres
posturas actuales sobre los Derechos Fundamentales según Ferrajoli? Descríbelos
Ferrajoli
no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o
como un tercer modelo de Estado de derecho. Defiende su alternativa con base en las
críticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta,
mencionará, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado
de derecho. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas
básicas. Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las
desigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con
la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección
del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de
soberanía.
3.-¿Cuáles son los criterios
meta-éticos y meta-políticos que desde la teoría política justifican la
existencia de los derechos fundamentales?
El
primer desafío, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del
principio de legalidad, llama en causa al papel crítico y proyectivo de la razón
jurídica en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles líneas
de reforma, una relativa a la dimensión liberal del estado de derecho, la otra
relativa a su dimensión social.
El
segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del estado de
derecho por la pérdida de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de las
fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del
papel garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos, la
única alternativa al ocaso del estado de derecho es la promoción de una integración
jurídica e institucional, complemento de la integración económica y política,
hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin
estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino
supraestatales, a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un
lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo
internacional, idóneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.
La
primera falacia de tipo lógico y meta ético es la que contiene la crítica
realizada al universalismo de los derechos por el relativismo cultural, esta crítica
es desde luego contradictoria dado que se realiza en nombre del mismo
universalismo que pretende contestar: su significado normativo, de hecho, es el
igual valor no solo de las personas y de sus identidades culturales sino
también de sus éticas y de sus culturales no solo de su ser sino también de su
hacer. Paradójicamente el relativismo cultural esta viciado de un exceso
extremista de universalismo: cualquier cultura, cualquier ética, cualquier
acción éticamente motivada debería respetarse en cuanto dotada de igual valor.
La
segunda falacia meta política que vicia la crítica del universalismo de los
derechos en cuanto que no son
universalmente compartidos. El universalismo del principio de igualdad y
de los derechos fundamentales es dos cosas a la vez: una doctrina ética y una convención política/jurídica.
En
la primera actúa como si la máxima de tu actuación tuviera el valor de una
máxima universal, o bien como la regla de oro de Hare sobre la universalidad de
los juicios morales. La segunda es una norma creada para la tutela de los
individuos contra la ley del más fuerte.
4.-Mediante un mapa
conceptual para cada uno de los criterios, estructura la lógica que utiliza
Ferrajoli para sustentar cada uno de los tres criterios axiológicos propuestos por
él y súbelos como imagen al Blog separado de las preguntas aquí incluidas.
5.-¿Cuál es la relación ente
la globalización y la necesidad de un constitucionalismo mundial propuesto por
el autor?
Frente
al vacío de derecho público representado por la globalización, la realización
de una similar perspectiva, a través de garantías idóneas de la paz y de los
derechos humanos, representa hoy la
única alternativa a un futuro de guerra, violencia y crecimiento exponencial de
la miseria y de la criminalidad, que acabaña ya no sólo por desacreditar, sino
también por amenazar la supervivencia de nuestras propias democracias.
Precisamente,
la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado de derecho, diseñada
por las cartas supranacionales de derechos, suscita todavía en la cultura politológica resistencias y
dudas teóricas, tanto en lo relativo a su posibilidad como sobre que sea
predecible. Faltarían, se dice, un pueblo, una sociedad civil y una esfera
pública europea, y más aún, mundial, que serían los presupuestos indispensables
del constitucionalismo y del estado de derecho;'^ de manera que una integración
jurídica supranacional, aunque limitada a la tutela de los derechos
fundamentales, equivaldría a la imposición a escala planetaria de un único
modelo normativo, en contraste con la pluralidad de las culturas, de las
tradiciones y de las experiencias jurídicas.
Una
constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para
garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su
función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una
homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al
contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia
pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto.
Conclusión:
El proyecto ferrajoliano es una propuesta ambiciosa. Con
tres niveles (filosofía, ciencia y teoría del derecho) abre una puerta a estudios
de carácter multifacéticos que puedan —si no abarcar la totalidad— al menos
aproximarse a un estudio integral del fenómeno jurídico.
Con
Ferrajoli parecen quedar atrás las aspiraciones kelsenianas de una teoría pura
del derecho, pero paradójicamente se consolidan con la idea de una teoría
axiomatizada del derecho, cuyo pilar —según las palabras del propio Ferrajoli—
es su carácter convencional pero sobre todo su rigidez lógica.
En
resumen, el fenómeno jurídico, con la propuesta garantista, busca cubrir los
diversos flancos que de forma aislada han sido enfocados por los
reduccionismos. El modelo garantista, en su dimensión normativa del derecho,
cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica, en
Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se materializan con
los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su
dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la
cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el
papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora
permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía
política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de
los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos.
El
primero de estos criterios
es el del nexo con los derechos entre los derechos humanos y paz.
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Deben
de estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos
vitales cuya garantia es condición necesaria para la paz; el derecho a la
vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los
derechos de libertad y los derechos sociales por la supervivencia.
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El
segundo criterio es el derecho de las minorías de las minorías
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Del
nexo entre derechos e igualdad. En
primer lugar igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual
valor de todas las diferencias personales- de nacionalidad, de sexo, de
lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y
sociales. Que hacen de cada persona unos individuos diferentes a todos los
demás y de cada individuo una persona igual a todas las otras; y es en
segundo lugar igualdad en los derechos sociales que garantizan la reducción
de las desigualdades económicas y sociales.
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Derechos
fundamentales leyes de los mas débiles
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Todos
los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa de la ley
del más fuerte que regiría en ausencia: en primer lugar el derecho a la
vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar
los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más
fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son
derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y
económicamente.
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PLANO
CONCEPTUAL DE LOS TRES CRITERIOS
AXIOLOGICOS DE FERRAJOLI.
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